Yeni bir toplumsal sözleşme hazırlanması gündemimizde tekrar üst sıralara yükselirken, bu alandaki tartışma "sistem" üzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşılık daha önemli olan "siyaset alanı" ve onun belirlenmesinde "hukuk denetimi"nin nasıl gerçekleşeceği konusuna genellikle bir "alt tartışma" olarak atıfta bulunulmaktadır.
Bu "alt tartışma"da yaygın kabûl gören tez, "siyaset"in hukuk dahil olmak üzere diğer alanlarla "âmir olma" merkezli, hiyerarşik ilişki kurmasının anlamlı olacağını savunmaktadır. Bu yaklaşımda "halk için" ama "halka rağmen" ilkesine dayalı "ilerlemeci tek parti" ideokrasisinin, altyapısı 1960 darbesi tarafından şekillendirilen vesayet logokrasisine evrilmesi, bunun ise doğrudan ve postmodern müdahalelerle yaşatılmasının yarattığı toplumsal tepki önemli rol oynamaktadır.
Yeni toplumsal sözleşmenin vesayetin yasal altyapısını ortadan kaldıracak ve onun "siyaset"i sınırlamasını önleyecek düzenlemeler getirmesi şüphesiz anlamlı olacaktır. Ancak bunun neticesinde siyasetin toplumda özerk alan bırakmaması, diğer yapılarla "millî hâkimiyet" yaklaşımının geçen asırdaki yorumu üzerinden hiyerarşik bir ilişki kurması ve "denetim dışı kalması" önemli sorunları beraberinde getirecektir.
Hâkimler devleti
Türkiye kuruluş süreci ve sonrasında "kuvvetler birliği"nin anlamlı bulunduğu, Rousseau'nun yanlış okunması neticesinde "volonté générale"in fren ve dengelerle denetlenmemesi gerektiği düşüncesinin egemen olduğu bir toplum olmuştur. "Hâkim"in "yorum yapan bireysel özgürlük savunucusu" değil "tartışmaya açık olmayan kanunları uygulayan uzman" olarak görüldüğü Fransız sistemini benimseyen hukuk geleneğimiz, en veciz anlatımını Édouard Lambert'in 1921'de yayınlanan Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis kitabında bulan "hâkimler devleti tehdidi"ni içselleştirmekle kalmamış, "millet iradesi"ni kullanan "siyaset"in "hukuk" ile hiyerarşik bir ilişki kurmasının anlamlı olduğunu düşünmüştür.
Bu alanda 1960 sonrasında yaşanan değişim doğru okunmalıdır. Bu dönemde tek parti döneminde bir tehdit olarak görülen "hâkimler devleti"ne bakış ve "siyasethukuk" hiyerarşisindeki roller farklılaşmıştır.
Bu değişim, İsrail'den Yeni Zelanda ve Kanada'dan Japonya'ya ulaşan bir alanda yaşanan ve "yargı aktivizminin güçlenmesi" olarak tanımlanan akımla da uyum içinde olmuştur. Fransa'da 1958 yılındaki kuruluşu sonrasında "yargı aktivizmi"nden uzak kalmış olan Anayasa Konseyi'nin "sol"un 1981'de iktidara gelmesi sonrasında takındığı tavır, "hâkimler devleti karşıtlığı"nın kalesi olmuş bir toplumda dahi önemli bir değişimin yaşandığını ortaya koymaktadır.
Ancak bu değerlendirmeler yapılırken, Türkiye'nin zamanın ruhundaki değişimi suistimal etmiş olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Türkiye, bu süreçte, "bireysel özgürlükler"i koruma kaygısı bulunmayan, siyaset alanının daraltmasını hedefleyen ve logokratik söylemi dayatma amaçlı vesayetin iktidar ortağı kimliğiyle "yorum" yapan güdümlü bir yargının "aktivizmi"ne marûz kalmıştır. Bu ise "kuvvetler ayrılığı"na dayanan bir dengeyi değil jüristokrasinin diğer vesayet kurumları ile birlikte egemen olacağı hegemonik bir ilişkiyi hayata geçirmeye çalışmıştır.
Türban kararları ile "bireysel özgürlük savunucusu" değil "kısıtlayıcısı" olarak yorum yapan; parti kapatarak, cumhurbaşkanı seçimine müdahale ederek "siyaset alanını daraltma"ya çalışan yüksek yargı, hukukî denetimi araçsallaştırarak "vesayet"i yasal kılıfa büründürme işlevini üstlenmiştir.
Siyaset ve hukuk denetimi
Uzun süre bir "kanun" devleti olan, daha sonra ise hukuk denetiminin vesayet hizmetindeki jüristokrasi eliyle ve "siyaset alanını daraltma" amacıyla yapıldığı bir toplumda güçlenen siyasetin hegemonist yaklaşıma yönelmesi şaşırtıcı bulunmayabilir.
1950 sonrasında kısa aralıklar ve darbe yönetimleri dışında siyaseti şekillendiren kalkınmacı muhafazakârlığın bu yaklaşımı "millî irade" yorumuyla tahkim etmesi sorunu daha da çetrefil hale getirmektedir.
Bu tarihî ve düşünsel arka planın yanı sıra "hukukî denetim"in "siyaset" tarafından hoş görülmeyen bir işlev olduğu ortadadır. ABD gibi, Fransız siyasetinde küçümseme ifadesi olan "hâkimler devleti (le gouvernement des juges)" etiketini övünçle sahiplenen bir toplumda dahi Supreme Court'un New Deal programlarını engellediğini düşünen Franklin Roosevelt'in mahkemeyi çok sayıda ilâve hâkim atayarak yeniden yapılandırma (Court packing plan) girişiminde bulunduğu hatırlanırsa bunun "siyaset-hukuk" ilişkisinin doğasında varolduğu görülecektir.
Son tahlilde "hâkimler" ideal hukuk programı yüklenmiş androidlerden değil toplum içinde yaşayan, belirli dünya görüşlerini sahiplenen ve siyasal tercihleri olan uzmanlardan seçilmekte ve değişik konularda farklı yorumlar yapabilmektedir. "Hâkim" aynı konuda farklı "yorum" yapması mümkün olmayan bir memur olsaydı bugün ABD'de Supreme Court'a hâkim atamasının hangi partiye mensup başkan tarafından yapılacağı konusunda ölesiye bir mücadele verilmezdi.
Benzer şekilde "hukukî denetim"in halkın doğrudan yönetimi önünde engel oluşturma eğilimi içerdiği sadece "millî irade" yorumumuzu aldığımız Fransa'da değil, James Bradley Thayer benzeri hukukçuların eleştirilerinden beri ABD'de de dile getirilmektedir.
Yeni sözleşme
Süreç içindeki olumsuz deneyimlerimiz, "siyaset-hukuk" ilişkisinin doğasında varolan çatışma ve "millî irade"nin örselenmesi kaygısı yeni toplumsal sözleşme hazırlanırken "hukukî denetim"in asgarîye indirildiği bir tasavvurun revaç bulmasına neden olmamalıdır.
Bunun yapıldığı ve "millî irade"yi koruma adına "siyaset"in hukukun da dahil olduğu tüm alanlarla hiyerarşik ve tahakküm temelli ilişki tesis ettiği bir yapı Türkiye'yi "bireysel özgürlük"lerin daha iyi korunduğu bir toplum haline gelmez.
Yargı aktivizmi ve jüristokrasi tehdidinin bertaraf edilmesi için kuvvetler ayrılığından taviz veren "siyaset" hegemonyası yaratılması, nezleden koruma amacıyla kemoterapi tedavisi uygulanmasına benzer bir girişim niteliği arzedecektir.
Yüksek mahkeme "yorumları"nın tüm toplumsal kesimleri memnun etmesi mümkün değildir. Ama bu "yorumlar" yargı aktivizmi amacı ve "ideokratik ilkeleri muhafaza" kaygısıyla değil "bireysel özgürlükleri savunma" adına yapıldığı sürece demokratikleşmeye katkıda bulunacaklardır.
Bu çerçevede yeni toplumsal sözleşme hazırlanırken, "siyaset"in alanı, diğer yapılarla ilişkisi ve "hukukî denetimi"nin en az "sistem" kadar tartışmamız gereken konular olduğunu unutmamak yararlı olacaktır...