Özellikle silahlı çatışmalar esnasında işlenen suçların faillerini yargılama yetkisine sahip olan Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), 2015 yılından bu yana Filistin ülkesinde, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, soykırım ve saldırı suçu işleyenleri incelediği ve soruşturduğu bir süreç yürütmektedir. Mahkeme, 7 Ekim 2023 ve sonrasında yaşanan ve İsrail'in özellikle Gazze'ye ama bu arada Batı Şeria'ya da gerçekleştirmekte olduğu saldırılar esnasında bu türden suçları işleyenleri de soruşturmaktadır.
UCM Savcısı Karim Khan, 20 Mayıs 2024 tarihinde Ön Yargılama Dairesi'ne sunduğu talebinde Hamas'ın Gazze'deki lideri Yahya Sinvar, Hamas'ın El Kassam Tugayları olarak bilinen askeri kanadının komutanı Muhammed Deif, Hamas Siyasi Büro Lideri İsmail Haniyeh, İsrail Başbakanı Benjamin Netanyahu ve İsrail Savunma Bakanı Yoav Gallant hakkında yakalama kararı verilmesini talep etmişti.
Bu talep özellikle Başbakan Netanyahu'nun ismini içermesi anlamında büyük önem taşımaktaydı. Netanyahu, Gazze'de 7 Ekim 2023'den beri soykırım düzeyine ulaştığı yaygın kabul gören ağır sivil kıyımların bir numaralı karar vericisi ve sorumlusu olarak biliniyor.
Savcı, Hamas liderlerine, yalnızca 7 Ekim günü Hamas'ın gerçekleştirdiği silahlı eylemlere dair suçlar isnat ederken, Netanyahu ve Gallant'ın ise, savaş suçları bağlamında "sivillerin kasten öldürmesi", "sivillerin aç bırakılması", "zalimce muamelede bulunulması", "saldırıların kasıtlı olarak sivil nüfusa yönlendirilmesi" suçları sayılırken, "insanlığa karşı suçlar olarak, "açlıktan kaynaklanan ölümler de dahil olmak üzere, imha ve/veya cinayet", "zulüm ve diğer insanlık dışı eylemler" olarak genel hatları ile sıralanmıştır. Savcı, İsrail'in açlığı sistematik bir savaş aracı olarak kullandığına özel bir vurgu yaparak, insanlığa karşı suçların İsrail devlet politikası uyarınca Filistinli sivil nüfusa yönelik yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olarak işlendiğini vurgulamıştı.
Mahkeme'nin Kararı
Mahkeme'nin Ön Yargılama Dairesi, Savcı'nın talebinden yaklaşık 6 ay sonra 21 Kasım 2024 tarihinde (önceki gün) kararını açıkladı. Daire, Hamas liderlerinden Haniye ve Sinvar'ın hayatta olmadıklarının tespit edilmesi nedeni ile bir karar açıklamadığını, ancak Muhammed Deif'in hayatta olup olmadığına dair kesin bilgi bulunmadığını belirterek yakalama kararı vermiştir. Hamas liderleri ile ilgili suçlama 7 Ekim 2023 günü gerçekleşen Hamas eylemleri ile ilgili olduğundan, Deif'in yakalama kararına esas teşkil eden suçlar da o gün özellikle sivillerin hedef alınması ve rehin alınması ile ilgili savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar olarak açıklanmıştır.
Ön Yargılama Dairesi'nin asıl dikkat çeken yanı Netanyahu ve Gallant ile ilgili kararı olmuştur. Daire, en az 8 Ekim 2023'ten Savcılığın tutuklama talebinde bulunduğu 20 Mayıs 2024'e kadar, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları nedeniyle Benjamin Netanyahu ve Yoav Gallant adlı iki kişi hakkında tutuklama emri verdiğini açıklamıştır.
Kararda belirtilen ilk önemli husus, İsrail'in Mahkeme'nin İsrail vatandaşlarını yargılamaya yetkisi olmadığından, tutuklama emri veremeyeceğine dair iddiası olmuştur. Divan, Netanyahu ve Gallant'ın iddia edilen davranışlarının Mahkeme'nin yargı yetkisine girdiğini ve daha önceki kararında (Şubat 2021) Mahkeme'nin yargı yetkisinin Gazze, Batı Şeria ve Doğu Kudüs'ü de kapsadığını, ayrıca Filistin'in Mahkeme'nin yargı yetkisini geçerli bir şekilde tanıdığından, Filistin topraklarında suç işlediği iddia edilen İsrail vatandaşlarını da yargılamaya yetkisi olduğunu belirtmiştir. Öte yandan, Mahkeme'nin Kurucu Antlaşması'nın 19. maddenin 2. paragrafı gereği yakalama kararı bağlamında daha karar vermeden İsrail'in Mahkeme'nin yargı yetkisine itiraz edemeyeceğini de ifade etmiştir.
Daire'nin ikinci önemli tespiti, ilgili eylemin gerçekleştiği tarihte İsrail Başbakanı olan Netanyahu ile iddia edilen eylemin gerçekleştiği tarihte İsrail Savunma Bakanı olan Gallant'ın her birinin, eylemleri başkalarıyla birlikte işledikleri için suç ortağı olarak aşağıdaki belirtilecek suçlara ilişkin cezai sorumluluk taşıdıklarına karar verdiğini, bunun için makul gerekçeler bulunduğunu belirtmiştir.
Daire'nin bir başka önemli tespiti, Gazze'de yaşanan saldırılara genel anlamda uluslararası silahlı çatışmalar hukukunun ve özelde uluslararası insancıl hukukun uygulanacak hukuk olduğunu belirtmiştir. Ayrıca İsrail'in Gazze'de işgalci güç olduğuna ve sivilleri hedef aldığından saldırıların uluslararası olmayan bir yönü de bulunduğunu ama genel olarak Hamas ve İsrail arasındaki silahlı eylemlerin uluslararası nitelikli çatışmalar olduğunu, 1949 Cenevre Sözleşmelerinin her iki açıdan da uygulanır olduğunu belirtmiştir.
Spesifik suçlar bağlamında her iki şahsın da Gazze'deki sivil halkı en az 8 Ekim 2023 ile 20 Mayıs 2024 tarihleri arasında yiyecek, su, ilaç ve tıbbi malzemeler ile yakıt ve elektrik gibi hayatta kalmaları için vazgeçilmez unsurlardan kasıtlı ve bilerek mahrum bıraktıklarına inanmak için makul gerekçelerin bulunduğunu değerlendirmiştir. Daire, bu eylemlerin insani yardım kuruluşlarının Gazze'deki ihtiyaç sahibi nüfusa gıda ve diğer temel ihtiyaçları sağlama kabiliyetinin bozulmasına yol açtığını, insani yardım operasyonlarına erişime getirilen kısıtlamalar için uluslararası insancıl hukuk kapsamında açık bir askeri ihtiyaç veya başka bir gerekçenin tespit edilemediğini belirtmiştir. Bu nedenle Daire, Netanyahu ve Gallant'ın savaş suçu olarak açlığı kullandıklarına dair makul gerekçeler bulunduğu sonucuna varmıştır.
İmha suçu (crime of extermination) açısından spesifik bir değerlendirme de yapmıştır. Daire, yiyecek, su, elektrik ve yakıt ile belirli tıbbi malzemelerin eksikliğinin, Gazze'deki sivil nüfusun bir kısmının yok olmasına yol açacak şekilde hesaplanmış yaşam koşulları yarattığına ve bunun sonucunda yetersiz beslenme ve susuzluk nedeniyle çocuklar da dahil olmak üzere sivillerin ölümüne yol açtığına inanmak için makul gerekçeler bulunduğunu tespit etmiştir. Ancak, Savcılığın 20 Mayıs 2024'e kadar olan dönemi kapsayan sunduğu delillere dayanarak, insanlığa karşı işlenen imha suçunun tüm unsurlarının karşılandığını belirleyemediğini dile getirmiştir. Dairenin burada niyetin imha etmek olduğuna dair yeterli delil sunulmadığını ifade ettiği söylenebilir.
Öte yandan Daire, mağdurlarla ilgili olarak insanlığa karşı işlenen kasten öldürme suçunun işlendiğine inanmak için makul gerekçeler olduğunu da tespit ettiğini ifade etmiştir. Özellikle anestezikler ve anestezi makineleri olmak üzere tıbbi malzemelerin ve ilaçların Gazze'ye girmesini kasıtlı olarak sınırlayarak veya engelleyerek, bu iki kişinin ayrıca tedaviye ihtiyaç duyan kişilere insanlık dışı eylemler yoluyla büyük acılar çektirmekten de sorumlu olduklarını, doktorların, anestezi olmadan yaralı kişileri ameliyat etmeye ve çocuklar da dahil olmak üzere uzuv kesmek zorunda kaldıklarını ve/veya hastaları sakinleştirmek için yetersiz ve güvenli olmayan yöntemler kullanmak zorunda kaldıklarını ve bunun da bu kişilere aşırı acı ve ıstırap çektirdiğini ifade etmiştir.
Ayrıca, belirtilen eylemlerin, Gazze'deki sivil nüfusun önemli bir bölümünü yaşam ve sağlık hakları da dahil olmak üzere temel haklarından mahrum bıraktığını ve nüfusun siyasi ve/veya ulusal gerekçelerle hedef alındığına inanmak için makul gerekçeler bulunduğunu, bu nedenle, zulüm olarak insanlığa karşı suçun işlendiğini de tespit ettiğini ifade etmiştir.
Esasen Netanyahu ve Gallant hakkında soykırım ya da en azından imha suçuna dayanılması beklenebilirdi. Ancak Ön Yargılama Dairesi, yalnızca Savcı tarafından sunulan deliller üzerinden karar vermiştir. İleride hem bu kişilere hem de yargılanabilecek diğer İsrail vatandaşlarına, sunulan yeni deliller temelinde bu suçların da isnat edilmesi mümkündür.
Bundan sonraki sorun tutuklama emrine dayanarak, Netanyahu ve Gallant'ın nasıl tutuklanıp mahkemeye teslim edileceğidir. Netanyahu İsrail başbakanı olarak devam ederken, Gallant'ın savunma bakanlığı görevi sonra ermiştir. Bu kişilerin yakalanıp mahkemeye teslim edilmesi için hangi pozisyonda olduklarının bir önemi bulunmamaktadır.
Mahkeme Kurucu Antlaşması'nın 86. maddesine göre Taraf Devletler, bu Statü hükümlerine uygun olarak, Mahkemenin yargı yetkisine giren suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında Mahkeme ile tam işbirliği yapmak yükümlülüğü altındadırlar. Ayrıca 89 maddesinin 1. paragrafına göre Mahkeme, bir kişinin tutuklanması ve teslimi talebini, ilgili materyalle birlikte, söz konusu kişinin bulunabileceği herhangi bir Devlete iletebilir ve söz konusu Devletin söz konusu kişinin tutuklanması ve teslimi konusunda işbirliği yapmasını talep eder. Taraf Devletler, bu hükümlere ve ulusal hukuklarındaki usule uygun olarak, tutuklama ve teslim taleplerine uymak yükümlülüğü altındadırlar.
Tutuklama kararına ABD ve İsrail başta olmak üzere tepki gösterenler olsa da bütün taraf devletler bu şahıslar ülkelerine geldiklerinde tutuklamak ve Mahkeme'ye teslime etmek yükümlülüğü altındadırlar. Avrupa Birliği üyesi 27 ülkenin, tamamının taraf olduğu Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin kurucu belgesi niteliğindeki Roma Statüsü'ne aykırı davranmaları beklenmemelidir. Mahkeme Kurucu Antlaşması'na şu an taraf olan 126 ülkenin 33'ü Afrika Devletleri, 19'u Asya-Pasifik Devletleri, 19'u Doğu Avrupa, 28'i Latin Amerika ve Karayip Devletleri'nden ve 27'si Batı Avrupa devletlerinden oluşmaktadır. Mahkemenin ayrıca bu şahısların tutuklanmasında etkili olabilecek taraf devletlerden de yardım talep etme yetkisinin olduğu ve bu talebin gereğinin imkanlar dahilinde yerine getirilmesi gerektiği de vurgulanmalıdır.