Sözlükte "kısa süreli olmayan beraberlik, bir arada bulunma" anlamındaki sohbet kökünden türeyen ve "beraberliği istemek, birlikte olmayı devam ettirmek mânasına gelen istishâb, fıkıh usulünde şer'î hükmü belirlemenin yanında bu hükümlerin uygulanmasına ilişkin rolleri olan belli başlı şer'î delillerden biridir. İstishâbın terim anlamı, "bir zamanda sabit olan bir durumun aksini gösteren bir delil bulunmadıkça sonrasında da mevcut olduğuna hükmetmek" şeklinde özetlenebilirse de gerek kelimenin fıkıh usulündeki terimleşme sürecine, gerekse usulcülerin delil ve delilden hüküm çıkarma yöntemi konusundaki farklı eğilimlerine bağlı olarak istishâbın tanım ve mahiyeti, türleri, böyle bir yönteminin delil değeri, kavâidle ilişkisi ve fürû-i fıkıh alanında kullanımı gibi konular etrafında çeşitli tartışmaların cereyan ettiği ve literatürde zengin bir bilgi birikiminin oluştuğu görülür.
Fikrî Temelleri. Kur'an'da yeryüzünde bulunan her şeyin insanın emrine verildiğinin belirtilmesi (el-Câsiye 45/13), evlenme, yiyecek ve içecekler, ticaret, cezaî sorumluluk gibi değişik alanlarda yasak ve yanlış olana işaretle yetinilmesi ve dinî bildirim öncesi işlenen yasakların kapsam dışında tutulması (el-Bakara 2/275; en-Nisâ 4/22-23; el-Mâide 5/3; el-En'âm 6/145), hadislerde yer alan açıklamalarda da benzeri bir yöntemin izlenmesi, meselâ ihramlının ne giyebileceğini soran sahâbîye Hz. Peygamber'in neleri giyemeyeceğini belirtmesi (Buhârî, "ʿİlim", 53) dinî alanda serbestliğin asıl, kısıtlama ve yasaklamanın istisna olduğu fikrini teyit eder. Dinî bildirimde insan hayatının tabii seyrinin temel alınıp buna sadece ilâhî inâyet çerçevesinde zorunlu görülen mükellefiyet ve sınırlamaların getirilmiş olması, neticede müctehidin önünde beşerî niteliği ağır basan re'y faaliyeti için geniş bir alan bırakmıştır. Bunun da tabii sonucu olarak ilk dönemlerden itibaren özellikle de mütekellimîn usulcüleri arasında, aksine bir delil bulunmadığı sürece eşyada aslolanın mubahlık olduğu fikri ifade edilmeye, hüsün ve kubuh ile aklın hükümdeki rolüne ilişkin görüşlerle de bağlantılı olarak bu konuda farklı eğilimler ortaya çıkmaya başlamıştır. Önceleri itikadî yönü ağır basan bu tartışmanın ikinci aşamada fıkıh alanına taşındığı ve giderek istishâbın bir türü olarak terimleştiği, şer'î delil öncesi ve sonrası hükmü açıklamada bir yöntem olarak kullanılarak dinde hiçbir olayın hükümsüz bırakılmadığı fikrinin bununla desteklendiği görülür. Meselâ usulde fukaha ekolünün öncülerinden Cessâs'ın da (Aḥkâmü'l-Ḳurʾân, III, 289; IV, 188-190, 192-193; el-Fuṣûl, II, 296-306, 329, 331; III, 122; IV, 86) mütekellimîn usulünün öncülerinden Ebü'l-Hüseyin el-Basrî'nin de (el-Muʿtemed, II, 868-886) aslî ibâha ilkesine sıkça atıfta bulunduğu, ancak Cessâs'ta istishâbın henüz terim anlamını kazanmadığı, Ebü'l-Hüseyin'de ise dar bir içerikte kullanılan "istishâbü'l-hâl"in aklî bir hüküm olarak görülen aslî ibâhadan ayrı tutulup eleştirildiği görülür. Fakat çok geçmeden aslî ibâha ve berâet ilkesi istishâb delilinin içinde yer almaya başladığı ve adlandırma tartışmaları bir yana bu tür istishâbın bütün fakihlerce kabul gördüğü söylenebilir. Nitekim bu konuda eleştirel tutumlarıyla tanınan Debûsî, Şemsüleimme es-Serahsî gibi Hanefî usulcüleri de aslî ibâha ve berâet ilkesine dayalı istishâbı kabul ederler (Taḳvîmü'l-edille, vr. 224a; el-Uṣûl, II, 224-225).
Literatüre yansıması yönünden aslî ibâha düşüncesine göre biraz daha öncelik taşıyan "şekle yakīnin zâil olmaması" ilkesi (Muhammed Hasan eş-Şeybânî, el-Câmiʿu'ṣ-ṣaġīr, s. 282; el-Ḥücce, II, 585), "kesin olarak varlığı ya da var olmadığı bilinen bir duruma ait hükmün şüphe ve tereddüt sebebiyle ortadan kalkmayacağı" anlamındadır. Burada yakīn kavramıyla, naslardan elde edilen açık hükümlerin yanı sıra akıl ve tecrübenin desteklediği genel kabuller de kastedilir. Bilginin değeriyle ilgili âyet ve hadislerde bu anlayışı destekleyen birçok ifadenin bulunduğu görülür. Böyle bir yaklaşım, kural olarak kesin bilgi kaynağı görülen nasların ve icmâın devamlılığını sağlamada ve onlara daha zayıf delillerle mukabele edilmesini önlemede etkin bir rol üstlendiği gibi hukukî hayatta istikrarı korumaya ve bu istikrar fikrini şer'î deliller hiyerarşisi içinde temellendirmeye de yaramakta, ayrıca karşılaşılan tereddütlü durumlarda müctehid için çözümü kolaylaştırıcı bir yöntem üretmiş olmaktadır. Esasen aslî ibâha ve berâet ilkeleri de nihaî tahlilde kesin bilginin şüpheyle çürütülmemesi anlayışına dayanması açısından anılan ilke ile birleşmektedir. Buna göre, istishâbın bu ilkelere dayanan metodik düşünceyi temsil ettiği ve bu düşüncenin ilk dönemlerden itibaren ictihad ve re'y faaliyetinin bir parçasını oluşturduğu, bir akıl yürütme tarzı olarak gündemde bulunduğu, konu etrafında lehte ve aleyhte görüşlerin ortaya çıkmaya başlamasıyla istishâbın fıkıh usulünün tedvini sürecinde hızla terimleştiği söylenebilir. Nitekim istishâb kavramından ilk söz edenlerden biri olan Bağdatlı Mâlikî usulcüsü İbnü'l-Kassâr (ö. 397/1007), İmam Mâlik'in açıkça telaffuz etmese de kendisine sorulan birçok meselede istishâb metodunu kullanarak cevap verdiğini (el-Muḳaddime, s. 157), klasik dönem Şâfiî usulcüleri de istishâbın belli türlerinin İmam Şâfiî tarafından böyle bir adlandırma yapılmaksızın bazı fer'î meselelerin çözümünde bir tercih yöntemi olarak kullanıldığını ifade ederler (Zerkeşî, VI, 19).
Terimleşme Süreci ve Kavramsal Çerçeve. Günümüze ulaşanlar arasından ilk birkaç usul kitabı hariç tutulursa istishâbın usûl-i fıkhın tedviniyle birlikte terim anlamıyla literatürde kullanılmaya başlandığı, ancak kavramsal içeriğin muhit ve dönemlere göre hayli farklılık taşıdığı görülür. Bunda şüphesiz fıkıh usulü terim ve tartışmalarının fürû-i fıkıhtaki görüş ayrılıklarını temellendirme ve onlara metodik açıklama getirme gibi bir işlev de yüklenmiş olmasının payı vardır. İstishâb delilinin, önce belli fürû örnekleri üzerinde tartışılmaya başlanmış ve giderek bunlardan bağımsız teorik bir hüviyet kazanmış olması bu sebepledir. İbnü'l-Kassâr sem'î asıllar olarak kitap, sünnet, icmâ ile bunlardan yapılacak istidlâl ve kıyasa yer verdikten sonra şer'u men kablenâ, hazr ve ibâha, istishâbü'l-hâl gibi kavramlara âdeta onların boş bıraktığı alanı doldurmada yardımcı (fer'î) yöntem olarak temas eder ve istishâbı da "şer'î bildirim (sem') gerektirmediği sürece bir şeyin gerekli olmaması ve yükümsüzlüğün (berâet-i zimmet) devam etmesi", ya da "aksine bir sem'î hüküm gelmediği sürece o şeyin akıldaki aslî hükmünün geçerli olması" şeklinde açıklar (el-Muḳaddime, s. 40, 157-158). Bâkıllânî istishâbı icmâ konusunun ardından ele alır ve onu, bazı fer'î delillerle birlikte müctehidin dışarıya karşı hüccet olarak ileri süremeyeceği, fakat iç dünyasında izleyebileceği bir yöntem olarak görür (İmâmü'l-Haremeyn el-Cüveynî, Telḫîṣ, III, 127-130; Zerkeşî, VI, 18). Mütekellimîn usulünün ilk müelliflerinden biri olan İbn Fûrek, asl (kitap, sünnet ve icmâ) ve ma'kulü'l-asldan (kıyas) sonra üçüncü şer'î delil olarak zikrettiği istishâbın genel bir tanımını vermese de onun aslî ve tâli nevilerinden söz ederek onları Şâfiî fıkhından örneklerle açıklamaya çalışır (Muḳaddime, s. 4, 12-14). Hocası Kādî Abdülcebbâr'ın aklî konularda ibâhanın asıl olduğu, sem'î delillerin buna ilâve açıklama getirdiği şeklindeki görüşlerini ve bu eksende geliştirdiği kelâmî tartışmalarını devam ettiren Ebü'l-Hüseyin el-Basrî (el-Muġnî, XVII, 144-145), aslî ibâha ve berâeti aklî bir mesele olarak görüp istishâbü'l-hâlin dışında tutar ve sınırlı bir çerçeve çizdiği istishâbın şer'î alanda hüccet sayılmasını onaylamaz (el-Muʿtemed, II, 879-884). Çağdaşı Hanefî usulcüsü Debûsî de "zâil edici bir delil ortaya çıkıncaya kadar sabit olana tutunmak" şeklinde tanımladığı istishâbü'l-hâli ilke olarak delil kabul etmemekle birlikte bazı türlerini ihticâca elverişli görür (Taḳvîmü'l-edille, vr. 224a-b).
Öyle anlaşılıyor ki önceleri usûlü'd-dîn alanında başlayan, şer'î bildirim öncesi bir şeyin hükmü, bunda yasak oluşun mu (hazr) serbestînin mi (ibâha) esas olduğu tartışmaları fıkıh alanına taşırılmış ve bu fikirden hareketle istishâb, hakkında nas bulunmayan konularda hükmün belirlenmesine ya da mevcut durumun meşruiyetinin delillendirilmesine yardımcı bir istidlâl tarzı olarak tartışılmaya başlanmıştır. İstishâb kavramının IV. (X.) yüzyılın sonlarından itibaren Irak muhitinde ve özellikle mütekellimîn usulcüleri arasında gündeme gelmesinde, İmam Şâfiî'nin ictihad faaliyetini kıyasla eşitlemesinin yol açabileceği sıkışıklığı giderme amacı da etkili olmalıdır. Öte yandan istishâbın ilk dönem mütekellimîn usulcülerince çekimser bir yaklaşımla tartışılmaya açılmasında İmam Şâfiî'nin kıyas dışı hüküm istidlâl yöntemlerine sıcak bakmayışının, din dışı alandaki (hissiyyât) akıl yürütme yöntemlerinin şer'î alana uygulamanın yanlış olacağı fikrinin ve metin bağımlı istidlâl anlayışının ayrı ayrı payları olabilir. İmam Mâtürîdî dahil Mâverâünnehir Hanefîleri'nin istishâba daha olumlu yaklaşımı yanında (Alâeddin es-Semerkandî, II, 933-936) Iraklı ve Horasanlı Hanefî usulcülerin kısmen olumsuz tavrında da bu etkileşimin ya da belli fer'î örnekler üzerinde yoğunlaşan mezhep tartışmalarının payı bulunmalıdır. Nitekim fukaha (Hanefî) usulünün ilk müelliflerinden Debûsî istishâbı "saptırıcı deliller", Serahsî, "kural olarak delil olmamakla birlikte bir yönüyle ihticâc edilen istidlâller", Pezdevî "delilsiz ihticâc", Alâeddin es-Semerkandî "fâsid istidlâl" alt başlığı altında ele almakla veya böyle nitelemekle birlikte ayrıntıda verilen bilgiler incelendiğinde Hanefîler'in karşı tavırlarının istishâbın genelinden ziyade Şâfiîler'le ihtilâfın cereyan ettiği bazı fürû meselelerine uygulanan istishâb türüne ilişkin olduğu, aslî ibâha ve berâeti de içeren geniş anlamıyla istishâbın ilke olarak onlar tarafından da benimsendiği görülür.
Zâhirî düşüncenin teorisyeni İbn Hazm, istishâbü'l-hâli icmâın bir türü ya da ondan elde edilen bir delil olarak görür, Kur'an ve Sünnet nassının salt zaman ve mekân değişimiyle değişmeyeceği tezini onunla temellendirir (el-İḥkâm, V, 2-4). Onun istishâba sıkça başvurmasında bir yandan kıyası reddetmesiyle ortaya çıkan boşluğu doldurma, bir yandan da nasla sabit ahkâmın kalıcılığını savunma düşüncesinin payı vardır. Karşı grupta yer almasına veya aslî ibâha konusunda farklı düşünmesine rağmen çağdaşı Mâlikî usulcüsü Ebü'l-Velîd el-Bâcî de asl ve makûlü'l-asldan sonra üçüncü şer'î delil olarak istishâbü'l-hâle yer verir ve onu, durum değişse de icmâın hükmünün devam etmesi (istishâbü hâli'l-icmâ') değil aksine bir şer'î delil bulunmadığında aklın hükmünün ve zimmetin yükümsüzlüğünün devam edeceği (istishâbü hâli'l-fi'l) şeklinde açıklar (İḥkâmü'l-füṣûl, s. 187, 694). Cüveynî'nin beyan (Kitap ve Sünnet), icmâ ve kıyastan sonra dördüncü bölüm olarak açtığı istidlâl başlığı altında istislâhı ele alıp istishâba da bölüm sonunda ayrı bir fasıl ayırması ve belli türleri hariç istishâbla istidlâli eleştirmesi, onun İbn Hazm'ın aksine ekseri hadiseler hakkında nas bulunmadığı görüşünde olması ve bu boşluğu genel prensip ictihadı sayılabilecek olan istislâhla doldurmayı düşünmesiyle açıklanabilir (el-Burhân, II, 768, 1113-1141). Şâfiî usulcülerinden Gazzâlî, istishâb ve akıl delilinden dördüncü asıl olarak söz edip onun hüküm ispatında rol üstlenmeyip naklî delilin bulunmadığı durumda yükümsüzlüğü gösterdiğini ve mecazen kaynak sayıldığını belirtirken (el-Müstaṣfâ, I, 100, 217-218, 315-316) Seyfeddin el-Âmidî, Cemâleddin İbnü'l-Hâcib, Tâceddin es-Sübkî gibi birçok usulcü nas, icmâ ve kıyas dışında kalan delil ve akıl yürütme yöntemlerini istidlâl üst başlığı altında toplayarak istishâbı istidlâlin alt türü olarak ve muteber deliller bağlamında ele alır (el-İḥkâm, I, 145-146; IV, 111-120; Muḫtaṣarü'l-Müntehâ, II, 17, 280, 284-288; Cemʿu'l-cevâmiʿ, II, 342, 347; el-İbhâc, III, 165, 168-173). İstishâbın orta ve ileri dönem Şâfiî usulünde önemli bir yer edinmesi, Hanefî ve Mâlikî mezheplerine oranla daha sıkça kullanılmış olması, onların istihsan ve istislâh karşısındaki tavırlarının ortaya çıkardığı boşluğu bu yöntemle doldurmayı istemiş olmalarıyla da alâkalı görünmektedir. Hanbelî usulcüsü İbn Kudâme istishâba kitap, sünnet ve icmâdan sonra dördüncü asıl olarak ve nefy-i aslîye delâlet yönüyle akıl delili tanıtımıyla (Ravżatü'n-nâẓır, I, 176), Necmeddin et-Tûfî de nefy-i aslî istishâbı adıyla yer verir (Şerḥu Muḫtaṣari'r-Ravża, II, 5; III, 147). İmâmiyye Şîası'nda da ilk dönemlerde istishâb deliline karşı çekimser bir bakışın olduğu ve ileri dönemde Ahbârî ekolün bunu kısmen devam ettirdiği bilinmekle birlikte özellikle VII (XIII) ve VIII. (XIV.) yüzyıllarda Muhakkık el-Hillî ve İbnü'l-Mutahhar el-Hillî'nin, ileri dönemde de Şeyh Murtazâ el-Ensârî'nin olumlu yaklaşımları sonucu istishâbın daha çok berâet-i asliyye ve nefy-i aslî vurgusuyla delil alındığı görülür (Hillî, s. 250-252).
Abdülazîz el-Buhârî, Bedreddin ez-Zerkeşî gibi muahhar müelliflerin verdiği bilgilerden, istishâb konusunda başlangıçtaki muhalif ya da çekimser tavrın Hanefî çevreler de dahil ileri dönemde hayli kırıldığı, daha da önemlisi, istishâba yönelik itirazların onun fikrî temellerine ve öncüllerine değil belli türlerine ve onların fürû-i fıkha uygulanışına olduğu anlaşılmaktadır. Şüphesiz bu gelişmelerde istishâbın, katı lafızcılığın boşluklarını doldurmaya hizmet eden ve müctehidin nas bulunmadığı yerde hayat olaylarının akışına göre, fakat bazı prensiplere dayalı olarak hüküm vermesini kolaylaştıran yönünün etkin rolü vardır.
Türleri. İlk dönem usul literatüründe istishâb (istishâbü'l-hâl) terimiyle genellikle berâet-i asliyye istishâbı (istishâbü hâli'l-akl, istishâbü hâli'l-fi'l), zaman zaman da ibâha-yi asliyye istishâbı kastedilir; ikinci bir tür olarak da icmâ istishâbından (istishâbü hâli'l-icmâ') söz edilir (Bâcî, s. 694-695; Ebû İshak eş-Şîrâzî, Şerḥü'l-Lümaʿ, II, 986-987; Kelvezânî, I, 31; IV, 251-255). İbn Fûrek ikinci türe "istishâbü hâli'ş-şer'" adını verir (Muḳaddime, s. 13). Birinci adlandırma ve vurguda eşyada aslî hükmün yükümsüzlük ve mubahlık olduğu fikri, ikinci türde ise üzerinde görüş birliği sağlanmış hükümleri yakın alanlara taşıyarak ihtilâflı konuları çözüme kavuşturma düşüncesi etkili olmuştur. Zamanla istishâb yönteminin kullanım alanının genişletildiği ve hakkında nas bulunmayan konuların yanı sıra ortadan kaldırıcı ya da sınırlandırıcı denk bir delil bulunmadığı sürece naklî delillerle tesis edilen dinî ve hukukî ahkâmın devamlılığını ve fürû-i fıkıhtaki birçok çözümü temellendirme için de bu yöntemden yararlanıldığı görülür. Klasik literatürde istishâbın bazı alt ayırım ve adlandırmalara tâbi tutulmasında öncelikle bunun, ikincil olarak da istishâba yöneltilen eleştirilerin açıklığa kavuşturulmasına olan ihtiyacın kuvvetli etkisi olmalıdır. Meselâ Debûsî, Serahsî, Gazzâlî gibi bir grup usulcü farklı isimlendirmelerle istishâbın dört, İbn Kayyim el-Cevziyye üç, Zerkeşî altı, İbnü's-Sübkî ve Şevkânî beş türünden söz eder. Klasik literatürde zikredilen istishâb türlerinin başlıcaları şunlardır:
a) Berâet-i Asliyye İstishâbı. "Delil bulunmadığı sürece kişinin yükümlülük ve sorumluluğunun bulunmadığına hükmedilmesi" demektir. Burada berâet "kişinin zimmetinin sorumluluktan arınmışlığı (berâetü'z-zimme)" anlamına gelir. İlk dönem kaynaklarında yalın olarak istishâb ya da istishâbü'l-hâl denince genellikle bu tür istishâb kastedilir. Bazı kaynaklarda bunun istishâbü hükmi'l-akl veya istishâbü'l-ademi'l-aslî şeklinde adlandırılması, berâet-i asliyye yerine adem-i aklî denmesi, şer'î bildirim gelmediği sürece yükümlülüğün yokluğunun esas alınacağı ve aklın hükmünün de bu yönde olduğu anlamına gelir. Meselâ namaz, oruç, kefâret gibi ibadet nitelikli bir yükümlülükten ancak bu yönde bir şer'î delil bulunduğunda söz edilebilmesi, bir kimseden alacağı bulunduğunu ya da bir suçun işlendiğini ileri süren şahıstan bunu ispatlamasının istenmesi, yargılama hukukunda ispat yükümlülüğünün davacıya ait olması, hem bu tür istishâbın fürûdan örnekleri hem de kaynakları olarak zikredilebilir.
b) İbâha-yi Asliyye İstishâbı. "Aksine delil bulunmadıkça bir şeyden faydalanmanın veya bir davranışta bulunmanın mubah olduğuna hükmedilmesi" demektir; istishâbü hükmi'l-asl, istishâbü hükmi'l-akl bi'l-ibâha gibi adlarla da anılır. Yasaklığı ya da kayıtlanması yönünde dinî bildirim gelmediği müddetçe eşyada mubah oluşun ve yararlanma izninin asıl olduğu, İslâm âlimlerinin çoğunluğu tarafından bazı alanlar kapsam dışı bırakılarak da olsa ilk dönemlerden itibaren ifade edilmekle birlikte, böyle bir akıl yürütmenin istishâb olarak adlandırılması ya da şer'î hüküm alanına nasıl taşınacağı, meselenin aklî mi şer'î mi olduğu gibi hususlar tartışma konusu olmuştur. Bir grup Mu'tezile âliminin istishâbı şer'î hüküm alanında delil kabul etmemesi cevaz ve ibâhanın eşyanın aslî durumu sayılması, buna bağlı olarak mubah ve câizin şer'î hüküm kategorisine alınmaması ile yakından alâkalı bir husustur. Yeryüzünde bulunanların insan için yaratıldığını ve onun emrine verildiğini (el-Bakara 2/29; el-Câsiye 45/13) ve özel olarak yasaklananlar hariç yiyeceklerde haramlığın bulunmadığını (el-En'âm 6/145) bildiren âyetler eşyada mubahlığın asıl olduğu yönündeki ilkenin de kaynağı kabul edilmiş, bunu şer'î alanda hüküm verme yöntemi olarak benimseyen fakihler de özellikle yeme içme konusunda, hayvan, bitki ve cansız eşyadan yararlanmada yasaklayıcı ve sınırlandırıcı bir delil bulunmadıkça mubah oluşu esas almışlardır.
c) Şer'î Hüküm İstishâbı. Kaynaklarda istishâbü'l-hükmi'ş-şer'î, bazan da vasıf istishâbı adıyla anılan bu tür akıl yürütme, "bir sebebe istinaden sabit olmuş şer'î bir hükmün aksini gösteren bir delil bulunmadığı sürece devam ettiğine hükmedilmesi" anlamındadır. Bu ilke, bir hükmün devam etmesi için bir delille sabit olmasının yeterli sayılması ve ilâve bir delilin aranmaması, değişmesi için ise yeni ve değiştirici bir delilin gerekmesi demektir. Gazzâlî ve Zerkeşî gibi usulcüler, tahsis veya nesih vârit oluncaya kadar nassın hükmünün genellik ve geçerlik taşıması ile şer'î delil bir şeyin sübûtuna, devam ettiğine veya sebebin tekrarıyla tekrar edeceğine delâlet ediyorsa değiştirici yeni bir delil gelmediği sürece bu durumun korunması ilkelerini farklı iki istishâb türü olarak zikreder (el-Müstaṣfâ, I, 222-223; el-Baḥrü'l-muḥîṭ, VI, 20-21). Meselâ satın alma, miras gibi yollarla birisinin mülkiyetine geçtiği bilinen bir şey yeni bir delil bulunmadıkça başkasının mülkiyetine geçmez, şahısların ölümüne dair delil bulununcaya kadar yaşadığına hükmedilir. Borçlandırıcı bir işlemin varlığı halinde zimmette borcun doğması, ödendiği yönünde delil bilinmediği sürece devam etmesi, bozulduğu bilinmediği sürece alınan abdestin devam etmesi kuraldır. Burada aksi sabit oluncaya kadar borçluluk ya da abdestli olma vasfı devam ettiğinden bu türe vasıf istishâbı da denmiştir. Böyle bir akıl yürütmeye istishâb denip denmemesi ya da sübût ve devama hükmetmenin şer'î delilden mi yoksa ondan ayrı olarak ikinci kademede istishâb delilinden mi çıktığı tartışmaları bir tarafa bu tür istishâb, aslî ibâha ve berâet istishâblarının âdeta simetriğinde yer alıp onları tamamlayıcı niteliktedir. Öncekilerde takip edilen, sebep ve delilin yokluğu halinde hükmün de yokluğuna karar verme yöntemi, şer'î hüküm istishâbında bunların varlığı halinde hükmün de varlığına ve devam ettiğine hüküm verme şeklinde sürdürülmektedir.
d) İcmâ İstishâbı. Şer'î hüküm istishâbının yan açılımı sayılabilen bu tür istishâbda, icmâ sağlanmış bir hükmün sübût ve devamlılığı değil böyle bir görüş birliğinden yakın fakat tartışmalı konularda da yararlanma ve bir konuda meydana gelen icmâın otoritesini o konuda meydana gelen değişiklik sonrasında devam ettirme düşüncesi söz konusudur. Bunun için de bu türü usulcülerin çoğu tartışmalı konuda icmâ istishâbı (istishâbü'l-icmâ' fî mahalli'l-hilâf) ya da istishâbü hâli(hükmi)'l-icmâ' şeklinde adlandırır. Meselâ teyemmüm ederek namaza başlayan kimsenin namaz esnasında suyu görmesi halinde teyemmüm ve namazın bozulup bozulmayacağı tartışmasında bu kimsenin namaza bu şekilde başlamasının cevazında icmâ bulunduğu, suyu gördüğünde namazın bozulacağına dair bir delil bulunmadığı sürece bu icmâ hükmünün devam ediyor sayılabileceği ve bunun da bir tür istishâb olduğu ileri sürülmektedir. Özellikle ilk dönem Şâfiî fakihlerince sınırlı örnekler üzerinde cereyan eden tartışmalarda, mezhep görüşünü delillendirme amacıyla kullanılan bu tür bir istidlâl ve adlandırma ileri dönemde bu mezhepte de ciddi eleştirilere mâruz kalmıştır (Ebû İshak eş-Şîrâzî, Tebṣıra, s. 526-529). Buna karşılık İbn Kayyim el-Cevziyye dahil bazı Hanbelîler, icmâın hükmünü durumdaki değişiklik sonrasında da devam ettirmeyi icmâ ile ilişkilendirmekten ziyade aslî berâet ve vasıf (şer'î hüküm) istishâblarının devamı niteliğinde gördüklerinden olumlu karşılamışlardır (Kelvezânî, IV, 254-262; İbn Kayyim el-Cevziyye, I, 341-344).
e) İstishâb-ı Maklûb. Önceki istishâb nevilerinde, bir zamanda sabit bir hüküm veya durumun aksini gösterir bir delil bulunmadığı sürece ileriye doğru devam ettirilmesi söz konusu iken burada, hâlihazırda sabit olan bir hükmün aksine delil bulunmadığı sürece geriye götürülmesi ve önceden de bu şekilde sabit olduğuna hükmedilmesi söz konusudur. Tersyüz edilmiş istishâb nitelendirmesini de bu sebeple alır. Birçok usulcünün zikretmediği, bir kısmının da "el-istishâbü'l-kahkarî, el-istishâbü'l-ma'kūs" adını verdiği bu türe İbnü's-Sübkî ve Zerkeşî gibi usulcüler "istishâbü'l-hâzır fi'l-mâzî" adını verir.
Delil Değeri ve Kullanımı. Literatürde istishâbın delil değerinin öteden beri usulcüler arasında tartışma konusu olduğu belirtilip bu hususta ayrıntılı gruplandırmalar verilmekle birlikte istishâbın özellikle ilk iki türünün bir akıl yürütme yöntemi olarak fakihler nezdinde de genel bir kabul gördüğü, aralarındaki görüş farklılığının bu yöntemin geçerli bir delil olarak şer'î hüküm alanına taşınması, fer'î meselelere uygulanışı ya da bazı türlerinin delil değeri gibi noktalarda yoğunlaştığı görülür. Meselâ klasik usul eserlerinde Mâlikî, Hanbelî ve Ca'ferî fakihleriyle Zâhirî ve Şâfiîler'in çoğunluğunun istishâbı nefiy ve ispatta, yani gerek mevcut hüküm ve hakları korumada (def') gerekse yenilerini elde etmede geçerli bir delil saydığı, ilk dönem Hanefî fakihleriyle Ebü'l-Hüseyin el-Basrî gibi mütekellimîn ekolüne mensup Şâfiî usulcülerin istishâbı iki açıdan da delil saymadığı, Hanefîler'in çoğunluğunun ise sadece def' yönüyle yeterli delil gördüğü şeklinde genel ifadeler vardır. Def' ve ispat kavramları da genelde uzun süre kendisinden haber alınamayan, yaşayıp yaşamadığı bilinemeyen kimse (mefkūd) üzerinde örneklendirilerek, bu kimsenin evliliğinin ve malları üzerindeki mülkiyet hakkının devam ettirilmesi, yani kendi hakları bakımından sağ kabul edilmesi başkalarına karşı koruma sağladığından "def'", gaip bulunduğu süre zarfında başkaları açısından da sağ sayılması ise meselâ miras veya vasiyet yoluyla yeni haklar kazandıracağı için "ispat" sayılmıştır. İstishâbın delil değerine ilişkin tartışmalar da bu ikinci kısımda cereyan eder. Ancak hukuk ekollerinin belirli fer'î meselelerde benimsediği çözüm örneklerinden hareketle istishâb anlayışlarıyla ilgili genelleme yapmanın, meselâ mefkūd örneğinden yola çıkarak kategorik belirlemelere gitmenin yanıltıcı olacağını da göz ardı etmemek gerekir. Kaynaklarda hukuk ekollerinin ve özellikle Hanefîler'in bu konudaki görüşleri aktarılırken çelişkili bilgilere rastlanmasının bir sebebi de bu olmalıdır. Nitekim Ebü'l-Hüseyin el-Basrî, şer'î ahkâmı istidlâlde akıl ve nakil olmak üzere iki yolun bulunduğunu belirttikten sonra aklın hükmünün kural olarak devam etmesi tarzındaki istidlâlden ayrı tuttuğu istishâbü'l-hâli değişen duruma rağmen önceki hükmü aynen devam ettirme olarak açıklar ve böyle bir delile tutunmayı doğru bulmaz. Meselâ teyemmüm eden kimse, namaz öncesinde suyu gördüğünde nasıl abdest alması gerekiyorsa namaz kılarken suyu gördüğünde de aynı şekilde abdestin gerekli görülmesi böyledir (el-Muʿtemed, II, 879-880, 884). Onun bu ifadelerinden, istishâba ilke olarak karşı çıkmadığı ve itirazlarını da daha çok istishâbü'l-icmâa yönelttiği anlaşılmaktadır.
Serahsî, istishâbı dört kısma ayırdıktan sonra değiştirici yeni bir delilin gelmediğinin yakînen bilinmesi halinde mevcut hükmün devamına hükmetme istishâbını geçerli sayarken bu bilginin ictihadî olması halinde istishâbın başkalarına karşı ileri sürülemeyeceğini, fakat müctehidin kendisi için geçerli olacağını, değiştirici delili araştırmaksızın yapılan istishâbın bilgisizlik olduğunu söyler. İstishâb ile ibtidâen hüküm koymak, meselâ Şâfiîler'in yaptığı gibi uzun süredir kendisinden haber alınamayan kimseye yaşadığı varsayımıyla yeni haklar kazandırmak ise tamamıyla hatadır (el-Uṣûl, II, 224-226). Hanefîler'den, Mâverâünnehir geleneğinin takipçilerinden Alâeddin es-Semerkandî istishâbı delil değeri açısından kendisiyle amel edilmesi vâcip, câiz ve gayr-i câiz istishâb şeklinde üçlü bir ayırıma tâbi tutarak, sadece akılla bilinen aklî ya da nassın açık bildirimine dayanan sem'î (şer'î) hüküm istishâbını birinci gruba alır. Mutlak bir delille sabit olan bir hükmü aksine bir delil bulunamadığı sürece devam ettirme yöntemini câiz istishâb olarak nitelendirip bunu bazı fakihlerin kabul etmediğini, ileri dönem fakihlerinin çoğunluğunun ise üçüncü şahısları ilzam ve yeni hakları ispat için değil müctehidin kendisi açısından delil gördüğünü belirttikten sonra Mâtürîdî'den yaptığı rivayetin de desteğiyle, böyle bir istishâbın Kitap ve Sünnet'ten başka delil bulunmadığında veya kıyasla çatışmadığında üçüncü şahıslar ve ispat açısından da delil olacağını savunur. Mefkūdün yaşadığına hüküm ve zilyedliğin mülkiyet ifade etmesi böyle olduğu gibi tahsis, mecaz ve nesih gibi ihtimallere rağmen nassın genel ve zâhir hükmünün, şek halinde abdest ve nikâhın devamı da böyledir. Mu'tezile'nin akla dayalı şer'î hüküm istishâbını, bazı hadisçilerin aklın hükmün yokluğuna ve berâete delâletinden hareketle akılla sabit hüküm istishâbını, durumun değişmesine rağmen önceki duruma ait icmâın hükmünü devam ettirmeyi ise (icmâ istishâbı) câiz görmez (Mîzânü'l-uṣûl, II, 933-940). Abdülazîz el-Buhârî'nin ifadelerinden, öncekilerle ileri dönem Hanefîler arasındaki görüş farklılığının, hatta istishâbın delil değerine ilişkin tartışmaların yukarıda câiz olarak nitelendirilen tür üzerinde odaklandığı anlaşılmaktadır. Şâfiîler'den Zerkeşî, istishâbın delil değeri konusunda fakihleri altı gruba ayırırsa da (Baḥrü'l-muḥîṭ, VI, 17-20) onun verdiği bilgiler de bu tesbiti destekler. Burada değiştirici delilin araştırmasını yapmaksızın mevcut bir hükmü devam ettirmek bilgisizlik ve kusurun delil olması anlamına geleceği için hiç kabul edilmezken delili araştırıp da olmadığı kanaatiyle hareket etmek, ictihadî hükmün zan ifade etmesi ve başkasını bağlamayacağı için itiraz görmüştür. Ancak böyle bir akıl yürütmede, Gazzâlî'nin de haklı olarak vurguladığı gibi (el-Müstaṣfâ, I, 219-220) delilin bulunduğunu bilmemek değil delilin bulunmadığını bilmek esas olduğunda itiraz büyük çapta zayıflatılmış olmaktadır.
Esasen istishâb, bir konuda özel bir hüküm getiren bir delil bulunmadığında aslî durumu devam ettirmek ya da mevcut ve genel hükmün varlığını koruduğunu benimsemek olduğu, yani halin devamının hükmün de devamını gerektirdiğine dair bir galip zanna dayandığı için yeni hüküm koymaya ve mevcut olmayanı var kabul etmeye elverişli bir delil değildir. İstishâbın ispatta ve yeni haklar kazanımında delil olduğunu savunanların fürû-i fıkıhtan örneklendirmeleri dikkatle incelendiğinde onların da istishâba böyle bir işlev yüklemedikleri, ancak sadece def' ve nefiyde delil kabul edenlere göre istishâbı daha etkili kılmaya çalıştıkları görülür. Bunun için de öteden beri fakihler, istishâbın diğer aslî delillerde hüküm bulunamadığında başvurulacak bir çare olduğunu, fetva verirken de onun en son olarak kullanılması gerektiğini belirtmişlerdir. Bu da sabit olduğu bilinen bir hususun sonradan ortadan kalkıp kalmadığında tereddüt varsa devam ettiğine, sabit olup olmadığında tereddüt varsa o zaman sabit olmadığına karar vermek şeklinde olur (Şevkânî, s. 208). İstishâbın klasik usul eserlerinde diğer delillerden sonra zaman zaman da teâruz ve tercih konusuyla ilintili olarak ele alınması bu sebeple olmalıdır.
Hükmün doğrudan kaynağı olmayıp daha çok mevcudu açıklamaya yaraması ve tâli bir delil olarak kullanılması yönüyle istishâb ile, fer'î meselelerin çözümünde izlenen genel tavırları ve cüz'î hükümlerin ortak çizgisini yansıtan küllî kaideler arasında da belli bir paralellik kurulabilir. Nitekim istishâb düşüncesinin kavâid literatürüne de yansıdığı ve değişik yönleriyle küllî kaide halinde dile getirildiği görülür. Meselâ birçoğu ilk dönemlerden itibaren literatürde yer alan ve Mecelle'de, "Şek ile yakīn zâil olmaz" (md. 4); "Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asıldır" (md. 5; ayrıca bk. md. 1683); "Kadim kıdemi üzre terkolunur" (md. 6); "Berâet-i zimmet asıldır" (md. 8); "Sıfât-ı ârızada aslolan ademdir" (md. 9); "Bir zamanda sabit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekāsıyla hükmolunur" (md. 10) şeklinde ifadelendirilen küllî kaideler, "Eşyada aslolan mubahlıktır" kuralı ve iddia edenin delil getirme yükümlülüğü (md. 76-77) bunun açık örnekleridir.
Öte yandan istishâb düşüncesi içinde birden çok küllî kural ve asıl barınabildiği ve bunların da zaman zaman iki farklı bakış açısını temsil edebildiği düşünülürse delilin bulunmadığı veya birden çok aslın ortaya çıktığı durumda istishâb yöntemini çalıştırmanın bazı güçlükler taşıdığı görülür. Bu ise daha çok aslî ibâha ve berâet ilkesiyle şer'î hüküm istishâbı arası çatışma ya da bunların nasıl işletileceği gibi noktalarda ortaya çıkar (çeşitli örnekler için bk. Süyûtî, s. 147-159; Hamevî, I, 193-244). Meselâ teyemmüm edenin namazda suyu görmesi halinde, namaz öncesi suyu görmenin abdesti gerektirmesi hükmünün ya da namazın sahih şekilde başlamış olmasının esas alınması ve bu durumlara ait hükmün devam ettirilmesi mümkündür (Ebü'l-Hüseyin el-Basrî, II, 884; Ebû İshak eş-Şîrâzî, Şerḥü'l-Lümaʿ, II, 978). Küçüğün malından zekâtın gerekmeyeceği aslî berâet ilkesiyle savunulabilir yahut zekâtın gerekliliğinin nasla sabit olduğu ve küçük bundan istisna edilmediğine göre şer'î hüküm istishâbının uygulanacağı söylenebilir (Şemsüleimme es-Serahsî, II, 223). Abdestin bozulduğu bilinmediği sürece devam etmesine mi yoksa varlığı kesin bilinmedikçe yokluğuna mı hükmedileceği, talâkın sayısında veya muhatabında tereddüt edilince haram kılıcı olanın mı geri dönüş imkânı verenin mi asıl alınacağı tartışmalı olduğundan bu konularda da farklı görüşler ortaya çıkmıştır (İbn Hazm, V, 4-5). Aynı şekilde Hanefîler'le Şâfiîler'in karşı tarafın inkârı halinde sulhun cevazı, hisseli malın satımında ortağın şüf'a hakkı, âzat oluşun bağlandığı şartın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda köle ile efendi arasındaki ihtilâf gibi konulardaki farklı görüşlerini savunurken iki tarafın da her biri bir istishâb delili sayılabilecek farklı asıllara tutunduğu görülür (Abdülazîz el-Buhârî, III, 1098-1099). Ancak bu örneklerin konunun sadece bir yönüyle tartışılmasında ortaya çıktığı, bütünüyle istishâb düşüncesini yansıtmakta yetersiz kalacağı da göz ardı edilmemelidir.
İstishâbla ilgili kısa bir değerlendirme yapmak gerekirse, fıkıh usulünde edille-i şer'iyye kavramı kural olarak şer'î hükme ulaşmak için başvurulan kaynakları ve izlenecek metotları ifade ederse de istishâb delilinin bu muhteva ile sınırlı olmadığı ve delil kavramı için Şehâbeddin el-Karâfî tarafından yapılan tasnifteki bütün türleri kapsamına alacak bir muhtevada olduğu görülmektedir (el-Furûḳ, I, 165). Karâfî'nin tasnifinde birinci sırayı tutan "edilletü meşrûiyyeti'l-ahkâm" az önce belirtilen anlamda delilleri, yani şer'î hükme ulaştıran kaynak ve metotları ifade eder ki istishâbın en belirgin türü olan ibâha-yi asliyye istishâbı bu anlamda bir delil niteliğindedir. Zira bu yolla -hakkında özel delil bulunmayan durumlarda- eşyadan yararlanma ve davranışlarda mubahlığın esas olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bununla birlikte istishâb türleri ve örnekleri incelendiğinde -Karâfî'nin taksiminde yer alan- "edilletü vukūi'l-ahkâm" (bir hükmün yükümlü açısından sabit olup olmadığını gösteren deliller) ve "el-hıcâc"ın da (hukukî ihtilâfların çözümünde iddia ile maddî vâkıa arasındaki uyumu tesbite yarayan deliller) istishâb delilinin önemli unsurları arasında olduğu görülmektedir. Öte yandan berâet-i zimmet istishâbının bir hukuk ilkesine vurgu yapmayı, vasıf istishâbının da hukuk mantığı çerçevesindeki bazı temel yaklaşımların teorik bir ifadeye kavuşturulmasını hedefleyen birer metot olduğu söylenebilir. Öyle görünüyor ki istishâbın bütün türlerinin fikrî temelini, "Şek ile yakīn zâil olmaz" ilkesinin çatısı altında birleştirmek mümkün olduğu için hemen bütün fıkhî ilişkilerde geçerli ve İslâm hukuk düşüncesince benimsenen değerlerin ve yüksek hakikatlerin ifadesi olan hukuk vecizeleri arasında özel bir yer tutmuş ve İslâm fıkhını temel çizgileriyle tanıtmaya yeter sayılan beş temel ilkeden biri kabul edilmiştir. Bazı fıkıh usulü incelemelerine istishâbın delillerin sonuncusu olarak takdim edilmesi teorik açıdan isabetlidir; zira müctehid, karşılaştığı olayla ilgili özel bir delil bulunduğu takdirde öncelikle onu dikkate almak durumundadır. Pratik açıdan ise istishâbın delillerin ilki olarak düşünülmesi, ibâha-yi asliyye prensibinin sağlıklı işletilmesine olumlu katkı sağlar. Bir başka anlatımla, alanın yetkilileri tarafından karşı delil gösterilerek sakıncası ortaya konmadıkça bu ilkenin ön planda tutulması gerekir; çünkü eşyadan yararlanma ve davranışlarda mubahlığın esas alınması toplumların ilerlemesi ve gelişmesi bakımından hayatî bir önemi haizdir ve bu ilke de ancak bu sonucu gerçekleştirdiği ölçüde anlam kazanmaktadır.
Kaynak: Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi