Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi, 2. Daire tarafından 2013 sonunda verilen kararı onaylayarak, "1915'te Ermeni soykırımı olmadığı"nı söyleyen Doğu Perinçek'i cezalandıran İsviçre'nin, İnsan Hakları Avrupa Konvansiyonu'nun "ifade hürriyeti"ni düzenleyen 10. maddesini ihlâl ettiğine karar verdi.
Büyük Daire onayı da 2. Daire kararı gibi karmaşık ve çelişkili tezlere dayanmakta, tarihle ilgili ne tür yorumların "nefret suçu" oluşturacağı konusunda muğlak bir yaklaşım ortaya koymakta ve Yahudi Soykırımı (Holocaust)'ı "ifade hürriyeti" tartışması dışında bir kategori haline sokmaktadır.
Bir yargıcın karara kısmen katılıp kısmen karşı çıktığı, diğer yedisinin muhalefet şerhi koyduğu, bunlardan dördünün bir ek muhalefet şerhi daha kaleme aldığı göz önüne alınırsa konu üzerinde hukukçular arasında da fikir birliği yoktur. Ancak dağınık görüntüsüne karşılık Büyük Daire kararının değişik konularda "inkârcılık"ı yasaklayan "hâtıra yasaları"nın neşir ve bilhassa uygulanması alanında çığır açacağı şüphesizdir.
Büyük Daire kararı, 2007'de İspanya Anayasa Mahkemesi'nin "inkârcılığın yalnızca dile getirilmesinin doğrudan şiddete teşvik olarak yorumlanamayacağı"na hükmetmesi, 2011'de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun "tarihî olaylara ilişkin görüşlerin açıklamasını yasaklayan kanunların, devletlerin İnsan Hakları Sözleşmesi'nden doğan yükümlülükleriyle bağdaştırılmasının mümkün olmadığı" yorumunu yapması ve bir yıl sonra Fransız Anayasa Mahkemesi'nin "yasayla tanınmış soykırımın varlığının inkârını suç sayan" kanunu ifade ve araştırma özgürlüklerine aykırı bulması ile beraber okunduğunda ağırlık kazanan bir eğilimi yansıtmaktadır.
Bu ise tarihçiler ve ifade özgürlüğü savunucuları tarafından "hâtıra yasaları" adı verilen düzenlemeler hakkında dile getirilen sakıncaların "hukuk" tarafından gecikmeli de olsa paylaşıldığını göstermektedir.
Hâtıra yasaları ve "tarih"
Fransa'da 1990'da, Nürnberg Mahkemesi'nin tanımladığı anlamda "insanlığa karşı işlenen suçları" inkâr etmeyi suç haline getiren Gayssot Kanunu ile başlayan süreç, 1932 Ukrayna Kıtlığı (Holodomor)'dan Romanların marûz kaldığı muamelelere uzanan değişik tarihî olayları kapsayan konularda karşı görüş ileri sürülmesini yasaklayan çok sayıda "hâtıra yasası"nın kabûlü ile devam etmiştir. Avrupa toplumlarının başını çektiği diğer ülkeler de değişik "hâtıra yasaları" neşretmişler ve tarihçiler ile ifade özgürlüğü savunucuları uzun süre bu düzenlemeler konusunda sessiz kalmışlardır.
Bu tutumun benimsenmesinde ana akım tarih yazımı yaklaşımında görülen değişim de önemli rol oynamıştır. Yirminci yüzyılın ortalarına doğru "seçkinler" yerine "ortalama" insanlar üzerine yoğunlaşma eğilimi gösteren ana akım tarih yazımı, daha sonra geçmişi "muzafferler"in değil "ezilenlerin" zaviyesinden inşa etmenin daha anlamlı olacağını kabullenmiştir.
Dolayısıyla "ezilenler"in seslerinin duyulmasını sağlayacağı düşünülen "hâtıra yasaları" tarih yazımında egemen olan yeni yaklaşımla da örtüşmüştür. Ancak "seslerini duyuramamış olanlara bu imkânı sağlama" düşüncesinin yasakçılıkla tahkim edilmesi, tarihî yargılara "ezilenleri koruma" adına res judicata zırhı giydirilmesi nedeniyle ifade özgürlüğüne yönelik ciddî bir tehdidi de gündeme getirmiştir. Buna karşılık siyasal partiler söz konusu yasaları alan genişletme aracı olarak görmüşler, ana akım tarihçilik ise onların yasakçı boyutunu "siyaseten doğru" söylemi benimseme adına gözardı etmeyi tercih etmiştir.
Bu yasalar esir ticareti üzerine kaleme aldığı kitabı önemli ödüller kazanan Olivier Pétré-Grenouilleau'nun 2001'de çıkarılan Taubira Kanunu'na muhalefet nedeniyle yargılanması örneğinde görüldüğü gibi hukukun ifade özgürlüğü ve tarih yazımına ciddî müdahalelerde bulunmasını tetiklemiştir.
Tarihi ezilenlerin gözünden yazmayı hedefleyen söz konusu "hâtıra yasaları"nın bir "ifade özgürlüğü" sorunu haline geldiğini gören "Liberté pour l'Histoire (Tarihe Özgürlük)" benzeri örgütlenmeler bunlara itiraz etmişlerdir. Temel eleştirileri önde gelen Fransız tarihçiler tarafından kaleme alınarak 2005 sonunda yayınlanan bildiriden aktaracak olursak: "Tarihçi güncel olayların kölesi değildir... O güncel hassasiyetleri geçmiş olaylara tatbik etmez. Tarih hafıza değildir... Tarih hafızayı dikkate alır; ama ona indirgenemez. Tarih yasal bir konu değildir."
Alınacak dersler
Büyük Daire onayının 1915'te Osmanlı Ermenilerinin yaşadığı trajedi ile ilişkilendirilmesi anlamlı değildir. Söz konusu karar, hangi tezin "1915'te ne olduğunu" daha anlamlı biçimde yansıttığı ya da "doğru" olduğunu tartışmamaktadır.
Karar, tarihî olaylar hakkında görüş beyan etmenin nefret suçu sınırı aşılmadığı müddetçe yasaklanamayacağını vurgulayarak "ifade özgürlükleri" konusunda daha geniş sınırların çizilmesi gerekliliğini vurgulamıştır. Büyük Daire onayı "Ermenilerin emperyalist güçlerin âleti olduğu" söyleminin "onların katliama uğrama ya da yokedilmeyi hakettikleri" benzeri vurgular taşımaması nedeniyle, ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesinin uygun olacağının altını çizmiştir.
Bu nedenle karardan "tezimizin zaferi" benzeri bir sonuç yerine iki önemli neticenin çıkarılması anlamlıdır. Bunlardan birincisi toplumumuzda 1915'te ne olduğu tartışılırken, Büyük Daire'nin "o ifadeler kullanılsaydı cezaî uygulama meşruiyet kazanırdı" meâlindeki yorumunun önemini kavramaktır. Türkiye'de konu ele alınırken böylesi ifadeler sıklıkla istimâl edilmekte ama bunlar herhangi bir yaptırımla karşılaşmamaktadır.
Daha da önemli olan ise mahkemenin "hâtıra yasaları"nın ifade özgürlüğü alanında oluşturduğu sorunların altını çizmesidir. Türkiye 1951'de kabûl edilerek "Atatürk'ün hâtırasına hakaret"i cezalandıran kanun ile "hâtıra yasaları" alanında pek çok ülkeden önce eyleme geçmiştir. Bu yasanın belirli dönemlerdeki yorumlanma biçimleri "ifade özgürlüğü" sınırları ile tarihte ne olduğu konusunda farklı görüşler ortaya koyabilme serbestisini zorlamıştır. Benzer şekilde TCK'nın 301. maddesi de belirli zaman aralıklarında tarihin tüm gelişmelerini tekil yorumlara indirgeyerek ve onlara res judicata zırhı kuşatan bir "hâtıra yasası" biçiminde yorumlanmış ve böylece "ifade özgürlüğü" üzerinde sallanan bir Demokles kılıcı haline sokulmuştur.
Dolayısıyla Büyük Daire kararının "tezimiz"e katkısını tartışmak yerine aslî mesajının anlaşılması ondan ifade özgürlüğü alanında önemli dersler çıkarabilmemizi mümkün kılabilir.