20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddede "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
…
kaydıyla, … sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır." hükmüne yer verilmiş olup, anılan hüküm kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçeceklerde aranacak şartlar bakımından 657 sayılı Kanuna atıfta bulunulmuş ve aranılan niteliklere sahip olunması zorunlu kılınmış olup, söz konusu maddenin beşinci fıkrada da "Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir…" hükmü yer almaktadır.
Mezkur geçici 23 üncü maddenin onaltıncı fıkrasında da "Birinci fıkra kapsamındaki idarelerin aynı fıkrada belirtilen bütçelerinden karşılanan ve onuncu fıkra hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının yıl boyunca devam etme şartı hariç diğer tüm şartlarını taşıyan hizmet alımlarından; sözleşmeleri 4/12/2017 tarihi itibarıyla devam edenlerde bu tarih itibarıyla çalışanlar, sözleşmeleri bu tarih itibarıyla devam etmeyip 2017 yılında sona erenlerde ise sözleşme süresinin sona erdiği tarihte çalışmış olanlar, birinci fıkrada öngörülen şartları taşımaları ve en son hizmet alım sözleşmelerinde öngörülen dönem ve çalışma süreleriyle sınırlı olmak kaydıyla, birinci fıkra hükümleri çerçevesinde geçici işçi pozisyonlarında istihdam edilmek üzere başvurabilirler. Bu maddenin diğer hükümleri bu fıkra kapsamındakiler için kıyasen uygulanır." hükmüne yer verilmek suretiyle söz konusu hüküm kapsamında geçici işçi pozisyonlarında istihdam edilecek olanlarda da aranacak şartlar bakımından 657 sayılı Kanuna atıfta bulunulmuş ve aranılan niteliklere sahip olunması atıf yoluyla zorunlu kılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği 48 inci maddesinin "A) Genel Şartlar" başlıklı bölümünün beşinci bendinde ise "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak" hükmüne yer verilmek suretiyle memuriyete engel olan nitelikteki suçlar tek tek sayılmış, cezanın süresine ve niteliğine (hapis cezası veya adli para cezası olup olmadığına) bakılmaksızın mezkûr maddede "affa uğramış olsa bile" ifadesinden sonra sayılan suçlardan (hırsızlık suçu dahil) mahkûm olanların memur olamayacakları, bunların dışında mahkûmiyete ilişkin asgari süre belirlenerek (kasten işlenen bir suç nedeniyle bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasıyla mahkûm olmamak) bu süre ve üzerinde mahkûm olmanın da yine memur olarak atanmaya engel olacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan "Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz." hükmü kapsamında yargılamanın devam etmesi ve sonuçlanmaması, diğer bir ifadeyle yargılama işleminin akıbetinin henüz belli olmaması nedeniyle tutuklama işleminin tek başına mezkur 48/A-5 maddesi uyarınca istihdama son verilmesini gerektiren bir durum oluşturmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanununun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde de, "Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır…" hükmü bulunmaktadır.
Bu itibarla; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında geçici işçi pozisyonunda istihdam edilen personelin tutuklanması hususu, yargılanmasının devam etmesi ve hakkında henüz mahkûmiyet hükümlerinin kesinleşmemesi sebebiyle 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi bakımından istihdamına engel bir durum oluşturmadığı değerlendirilmektedir.
