Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ByLock kullanmak, Bank Asya'da hesabı olmak ve gizli bir tanığın ifadesiyle mahkûm olan öğretmen Yüksel Yalçınkaya'nın yaptığı başvuruyu karara bağladı. AİHM Büyük Dairesi, Yalçınkaya'nın açtığı davada Türkiye'nin insan hakları ihlalinde bulunduğuna karar verdi. AİHM, Sözleşmenin 7. maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlalden 11'e karşı 6 oyla, 6'ncı maddede yer alan adil yargılanma hakkını 16'ya karşı 1 oyla, 11'nci maddedeki örgütlenme özgürlüğü-dernek üyeliği hakkı yönünden ise oybirliğiyle ihlal edildiğine karar verdi. AİHM, Sözleşmenin 6. ve 8. maddeleri kapsamında kalan diğer şikâyetleri ise incelemeye gerek görmedi. Mahkeme ayrıca 10'a karşı 7 oy ile tazminata hükmetti. İhlal kararının bu açıdan yeterli olduğunu belirten mahkeme, buna karşılık 14'e karşı 3 oy ile Yalçınkaya'nın yargılama masrafları için 15 bin euro ödenmesine hükmetti.
KARARA KATILMAMA GEREKÇESİNİ AÇIKLADI
AİHM'nin skandal kararına karşı Yargıç Saadet Yüksel, kısmen muhalif kısmen mutabık görüş sundu. Yargıç Yüksel, AİHM'nin ihlal kararı görüşün katılmama gerekçelerini tek tek sıraladı. Yargıç Yüksel, çoğunluğun aldığı davada sözleşmenin 6'ncı maddesinin ihlal edildiği sonucuna katılmadı.
Bu anlaşmazlığın üç ana nedeni olduğunu vurgulayan Yüksel, "İlk olarak, ulusal mahkemelerin kararlarının analizi Mahkeme'nin içtihadıyla tutarlı görünmemektedir. İkinci olarak, çoğunluğun yeni bir konu olan elektronik delil ve bunun başvuranın davasındaki rolünü yeterince dikkate aldığına ikna olmadım. Üçüncü olarak, Türkiye'nin 15'inci madde kapsamındaki askıya almasının Sözleşme'nin 6'ıncı maddesi kapsamındaki analizi nasıl etkilediğinin yeterince dikkate alınmadığına inanıyorum" dedi.
Yüksel, ilk olarak, çoğunluğun ulusal mahkemelerin kararlarına ilişkin analizinin Mahkeme'nin içtihadıyla tutarlı olduğuna ikna olmadığını kaydederek, "Mahkeme içtihadına göre, Sözleşme'nin ihlal edilip edilmediğine karar vermeden önce Mahkeme yargılamaları bir bütün olarak dikkate alır. Ancak çoğunluk, yargılamaları bir bütün olarak değerlendirmeksizin, yalnızca 5 münferit eksiklik iddiasına odaklanmış görünmektedir" dedi.
DAVADA İHLAL OLMADI
İddia edilen bu eksikliklerin, tek tek veya toplu olarak, bu davada bir ihlal olduğu sonucuna varmak için yeterli olduğuna ikna olmadığını belirten Yargıç Yüksel, nedenlerini ise şöyle sıraladı:
İddia edilen ilk eksiklikle, yani ulusal makamların ham verileri neden veremediklerini açıklamadıklarıyla ilgili olarak çoğunluğun ham verilerin başvuranın davasında oynadığı rolü göz ardı ettiği görülmektedir. Çoğunluğun 'mevcut davada ham verilerin başvuranla paylaşılmamasının meşru sebepleri olabileceğini kabul etmesi' ve 'genel bir kural olarak önlerindeki delilleri değerlendirmek ulusal mahkemelere ait olduğundan, bu tür bir ifşanın kesinlikle gerekli olup olmadığına karar vermenin bu Mahkemenin görevi olmadığını' belirtmesi dikkat çekicidir.
Bir yandan ilgili elektronik delillerin başvuranla paylaşılmasının mümkün olmayabileceğini kabul ederken, diğer yandan ulusal makamların ham verilerin paylaşılmasına ilişkin iddia edilen muhakeme eksikliğine önemli bir vurgu yapmak biraz tutarsız görünmektedir.
22 Mayıs 2020'de hazırlanan ek rapordan, ham verilerin önce işlenmeden kullanıcı kimliği bazında tasnif edilmesinin mümkün olmadığı ve ham verilerin başka birçok şüpheliye ilişkin bilgiler de içerdiğinden, ham verileri bütünüyle herhangi bir şüpheliyle paylaşmanın başka türlü mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu elektronik delillerin karmaşıklığı göz önüne alındığında, bu raporun ve başvuranın ham verilere erişiminin neden sağlanamadığına ilişkin açıklamanın daha önce yapılmamış olmasına çok fazla ağırlık verilmesi gerektiğinden emin değilim.
Çoğunluk, ham ByLock verilerinin başvuranın davası için kritik öneme sahip olduğunu düşünüyor gibi görünmektedir. Bu durum, ham verilere ilişkin gerekçelerin sunulması gerekliliğine yapılan vurguyu haklı çıkarıyor gibi görünmektedir. Ancak, bu aynı zamanda ulusal mahkemelerin başvuranın bu davada ByLock kullandığı sonucuna nasıl ulaştığını yeterince dikkate almadığını ve ceza yargılamalarında elektronik delillerin gerçekte nasıl kullanıldığıyla ilgilenmediğini göstermektedir.
Ulusal mahkemeler, başvuranın mahkûmiyetinde ham ByLock verilerine dayanmamıştır. Bunun yerine, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, soruşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan ByLock raporuna ve yargılama aşamasında KOM tarafından hazırlanan rapora dayanmıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, az önce atıfta bulunulan raporlara ek olarak, KOM tarafından 3 Haziran 2017 tarihinde hazırlanan 'ByLock Tespit Raporu'na ve BTK iletişim kayıtlarına ve dava dosyasındaki tüm bilgilere dayanarak bir dijital adli tıp uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna dayanmıştır. Bu bilirkişi raporu, BTK ve KOM tarafından başvuran tarafından kullanıldığı belirtilen GSM numarasına ilişkin elde edilen kayıtları ve dava dosyasının tüm içeriğini incelemiştir; 29 Haziran 2017 tarihinde sunulan bu rapor, BTK tarafından sunulan HTS kayıtları, KOM tarafından sunulan ByLock değerlendirme ve tespit raporları ve dava dosyasının içeriği ile tutarlı ve ayrıntılı, karşılaştırmalı ve incelenebilir niteliği göz önünde bulundurularak mahkemenin kararına esas alınmıştır.
Kararın 121. paragrafındaki açıklamalardan, ham verilerin işlenmeden tasnif edilmesinin mümkün olmadığı ve bir kullanıcı arayüzü geliştirilmesi gerektiği de anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, çoğunluğun ham verilerin başvuranın davasında oynadığı rolü göz ardı ettiğine ve bu verilerin neden paylaşılamadığına ilişkin iddia edilen muhakeme eksikliğini ulusal mahkemeler açısından bir eksiklik olarak tanımlamanın yanlış olduğuna inanıyorum. Çoğunluk, ham verilere vurgu yapmakta ve bunların 'kritik öneme' sahip olduğunu öne sürerken, iddia edilen bir dizi başka eksiklik de tespit etmektedir.
Ulusal mahkemelerin, başvuranın verilerin bağımsız bir şekilde incelenmesi talebine yanıt vermemesi; ulusal mahkemelerin, özellikle ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin olmak üzere, başvuranın diğer bazı argümanlarına yanıt vermemesi; ulusal mahkemelerin içeriğin deşifre edilmesini beklemeden karar vermesi; ve ulusal mahkemelerin gerekçelerinde bariz boşluklar olduğu.
Çoğunluğun bu iddia edilen eksikliklere ilişkin analizinde güçlük çekiyorum, çünkü Mahkeme'nin içtihadındaki bir dizi temel ilkeyi yeterince dikkate almadıklarına inanıyorum. Örneğin, "6. maddenin, ulusal mahkemelere, sadece bir tarafça talep edildiği için bir bilirkişi raporunun hazırlanmasını veya başka bir soruşturma tedbirinin alınmasını emretme yükümlülüğü getirmediğini" belirtmek isterim.
Bu noktada, Mahkeme'nin içtihadı ve ulusal mahkemeler tarafından halihazırda yürütülen kapsamlı veri incelemesi dikkate alındığında, bunun önerilen sonuç için bir temel olarak kullanılabileceğinden emin değilim. Benzer şekilde, çoğunluk, özellikle şifrelenmiş ve/veya hacim veya kapsam bakımından çok büyük veriler söz konusu olduğunda, elektronik delillerin ele alınmasının, kolluk kuvvetleri ve adli makamları hem soruşturma hem de yargılama aşamalarında ciddi pratik ve usuli zorluklarla karşı karşıya bırakabileceğini kabul etse de bunun bu davadaki analizleri üzerinde nasıl bir etkisi olduğunu göremiyorum.
Yukarıdakiler göz önünde bulundurulduğunda, çoğunluk tarafından tespit edilen iddia edilen tüm eksikliklerin, esasen, ulusal makamların muhakeme eksikliği olduğu şeklindeki tek bir konuya indirgendiği görülmektedir. Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin gerekçelendirmesine ilişkin olarak Mahkeme içtihadında yer alan standartları dikkate almak önemlidir. Mahkemeler, ileri sürülen her argümana ayrıntılı bir cevap vermek zorunda olmamakla birlikte, davanın temel meselelerinin ele alındığı karardan açıkça anlaşılmalıdır.
Ulusal mahkemelerin kararlarında başvuran tarafından dile getirilen temel meseleleri ele aldıkları görülmektedir. Başvuranın ulusal mahkemeler önünde ileri sürdüğü temel endişeler, ByLock kullandığı iddia edilen tarihte FETӦ/PDY'nin bir terör örgütü olarak tanımlanmadığı ve FETӦ/PDY ile bağlantılı örgütlerin bir üyesi olduğu; ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve verilerin uzmanlar tarafından yeterince incelenmediği şeklinde görünmektedir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, Türk hukukuna göre, FETӦ/PDY'yi terör örgütü olarak tanımlayan bir yargı kararının bulunmamasının, terör örgütü üyeliğinden cezai sorumluluğu engellemediğini belirtmiştir Ulusal mahkemeler de verilerin Türk hukuku kapsamında yasal olarak toplandığını belirtmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, ulusal mahkemeler verilerin doğrulanması ve incelenmesi konularını da ele almışlardır. Buna göre, temyiz mahkemeleri de dahil olmak üzere ulusal mahkemelerin eylemleri ve gerekçeleriyle, başvuranın davasındaki temel meseleleri ele aldıkları görülmektedir.
Sonuç olarak, yukarıdakilerin ışığında, çoğunluğun, Mahkeme içtihadındaki standartlara atıfta bulunarak, "başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etmek ve savunmasını yapmak için gerçek bir fırsata sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığını" tespit edemediği görülmektedir.
Yargılama bir bütün olarak ele alındığında, dosyada görüldüğü üzere, ulusal mahkemeler başvuranı mahkum etmek için kullanılan bilgileri paylaşmış ve başvurana bu bilgilere itiraz etmesi için yeterli fırsatı vermiştir. Ulusal mahkemeler, başvuranın dava dosyasındaki bilgilerin yeterliliğine ilişkin endişelerini dikkate almış görünmekte ve bu doğrultuda ek doğrulama talep etmişlerdir. Bu durumun, Mahkeme'nin yukarıda belirtilen içtihadı ışığında, ulusal mahkemelerin başvuranın adil yargılanma hakkını korumak için yeterli güvenceleri uygulamaya koyduğuna inanıyorum.
Yüksel, çoğunluğun bu davanın ortaya çıkardığı önemli ve yeni konulardan biri olan ceza yargılamalarında elektronik delillerin kullanımına değinmemiş olmasından üzüntü duyduğunu belirterek şunları kaydetti:
Büyük Daire, 6/1 madde analizinin bu özel bağlamda nasıl geliştirilmesi gerektiğini değerlendirmeliydi. Dava, "bir bireyin, bir terör örgütü tarafından iç haberleşme amacıyla tasarlandığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma sistemini kullandığını gösteren elektronik deliller" ile ilgili olduğu için bu özellikle böyledir.
Bu bağlamda, Mahkeme'nin "6. maddenin, polis makamlarının terörle veya diğer ciddi suçlarla mücadelede etkili tedbirler almasını orantısız bir şekilde zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiği" yönündeki içtihadına işaret etmek isterim.
Elektronik delillerin yeni bir konu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme ayrıca temel ikincillik ilkesini de gözden kaçırmamalıdır. Bu bağlamda, belirli bir delilin kabul edilebilirliği ve kanıt değerinin değerlendirilmesinin yanı sıra, suçun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinin öncelikle ulusal mahkemelerin görevi olduğu unutulmamalıdır.
Sonuç olarak, Mahkeme'nin 6/1 maddesindeki güvencelerin bu dava bağlamında nasıl uygulanacağı ile meşgul olması yetersiz görünmektedir.
Çoğunluğun, terörle mücadelede yeni bir konu olan elektronik delillerle yeterince ilgilenmediği gibi, Sözleşme'nin 6/1 ve 15. maddeleri arasındaki etkileşimle de ilgilenmediğine dikkat çeken Yüksel, şu ifadelere yer verdi:
Başvuranın mahkumiyetine yol açan temel soruşturma ve adli işlemler, Türkiye'ye ilişkin olarak 15. madde kapsamında bir askıya almanın yürürlükte olduğu bir zamanda gerçekleştirilmiştir. Bu istisna, Temmuz 2016'daki darbe girişiminin doğrudan bir sonucu olarak yürürlüğe girmiştir. Darbe girişimi sırasında, azmettiricilerin kontrolü altındaki askeri personel, Meclis binası ve Cumhurbaşkanlığı yerleşkesi de dahil olmak üzere birçok stratejik devlet binasını bombalamış, Cumhurbaşkanı'nın kaldığı otele saldırmış, Genelkurmay Başkanı'nı rehin almış, televizyon stüdyolarını işgal etmiş ve göstericilere ateş açmıştır. Başvurulara göre, söz konusu gece aralarında sivillerin de bulunduğu 250'den fazla kişi öldürülmüş ve 2.000'den fazla kişi yaralanmıştır. Bu istisnai koşullara rağmen, çoğunluk, Türkiye'nin 15. madde kapsamındaki istisnasının 6/1. madde kapsamındaki analizi nasıl etkilediğine ilişkin esaslı bir analiz yapmamaktadır.
Bu bağlamda, ilk olarak, çoğunluğun Sözleşme'nin 6/3 (c) maddesine ilişkin olarak Hükümet'in argümanlarına dayanmasına katılmıyorum. 354. paragrafta çoğunluk, Hükümet'in Sözleşme'nin 6/3 (c) maddesi kapsamındaki görüşlerinin bir parçası olarak yaptığı "olağanüstü halin yargı makamlarının kararlarında belirleyici olmadığı ve yargısal faaliyetlerin kendi ilke ve kurallarına göre yürütüldüğü" şeklindeki açıklamasına dikkat çekmektedir. Çoğunluk, bu ifadenin "sınırlı önemini" kabul etmekle birlikte, yine de "Hükümet'in, ceza yargılamalarının ulusal mahkemeler tarafından başvuranın usuli haklarına uygun bir şekilde yürütüldüğüne dair gözlemleriyle" tutarlı olduğunu ileri sürmektedir. Bu gerekçeyle ilgili zorluk yaşıyorum çünkü zımnen, Hükümet'in olağanüstü halin bu davayla ilgisi hakkında görüş bildirmediğini öne sürmektedir. Dava dosyasından da anlaşılacağı üzere, bu yanıltıcı olabilir. Çoğunluğun dayandığı cümle, daha geniş bir argümanın bir parçasını oluşturmaktadır ve bağlamından koparılmıştır. Ayrıca, 6/3 (c) maddesine ilişkin argümanlar, 6/1 maddesine ilişkin argümanlardan tamamen ayrıdır. Sonuç olarak, çoğunluğun 6/1 maddesine ilişkin analizleri için 6/3 (c) maddesi kapsamında yapılan beyanlardan faydalanması gerektiğini düşünmüyorum.
İkinci olarak, çoğunluğun 6/1. madde ile 15. madde arasındaki etkileşime girmemek için öne sürdüğü temel gerekçe, başvuranın davasında alınan tedbirlerin olağanüstü hal tarafından nasıl gerekli kılındığına ilişkin "Hükümet'in herhangi bir ayrıntılı gerekçe sunmamış olması" gibi görünmektedir.
Bunun, 6/1 ve 15. maddelerin nasıl etkileşim içinde olduğu sorusuyla ilgilenmemek için yeterli bir gerekçe olduğuna ikna olmadım. Bu, Mahkeme'nin bu bağlamda ilk kez ele aldığı bir ilke sorunudur; dolayısıyla, Mahkeme'nin analizini ulusal makamların argümanlarıyla sınırlandırması tatmin edici değildir. Her halükarda, çoğunluğun olağanüstü halin uygunluğuna ilişkin argümanlarla yeterince ilgilendiğini düşünmüyorum. Dava dosyasından ve ulusal yargı da dahil olmak üzere ulusal makamların argümanlarından, olağanüstü halin bu davanın altında yatan temel bağlam olduğu açıktır. Bu bağlamda, "söz konusu 'münhasırlık' argümanının olağanüstü halin özel koşulları nedeniyle geliştirildiğine dair herhangi bir gösterge bulunmadığı" yönündeki iddiaya katılmıyorum. Benim görüşüme göre, Yargıtay'ın ByLock'un münhasıran FETӦ/PDY tarafından kullanıldığı yönündeki tespiti olağanüstü halin ilan edilme amacı ve FETӦ/PDY tarafından ortaya konan meydan okumanın karmaşıklığı göz önünde bulundurulduğunda, darbe sonrası koşullardan ayrı tutulamaz. Ayrıca, Sözleşme'nin 15. maddesini yorumlarken ve uygularken, bağlamını ve 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişimi sonrasında Türkiye'nin karşılaştığı zorlukları dikkate almak Mahkeme içtihadında bir yenilik değildir. Gerçekten de, içtihat incelendiğinde, 15. maddenin farklı bağlamlarda uygulandığı görülmektedir: birincisi, ulusun yaşamını tehdit ettiği anlaşılan nispeten münferit bir olayın olduğu durumlarda ve ikincisi bir Sözleşmeci Devletin toprak bütünlüğüne, Devletin kurumlarına ve eyalet sakinlerinin yaşamlarına yönelik özellikle geniş kapsamlı ve ciddi bir tehlike" söz konusu olduğunda Acaba, bu farklı türdeki kamusal acil durumlarda, 15. madde, ulusun yaşamına yönelik tehdidin özel bağlamına uygun bir şekilde yorumlanıp uygulanabilir mi? İçtihatta görüldüğü üzere, bir askıya almanın nispeten münferit bir olayın aksine "çok- kapsamlı ve akut bir tehlike" tarafından tetiklendiği durumlarda, durumun gerekliliklerine ilişkin olarak tedbirlerin gerekli olup olmadığı değerlendirilirken bu genel bağlamın daha fazla dikkate alınması gerekebilir.
Sonuç olarak, olağanüstü halin devletin kurumsal aygıtı üzerindeki geniş kapsamlı etkisi ve ulusal yargının "bir terör örgütü tarafından iç haberleşme amacıyla tasarlandığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma sisteminin kullanımı" ile uğraştığı gerçeği göz önüne alındığında, çoğunluğun mevcut davada askıya almanın bağlamının analizi nasıl etkilemesi gerektiği konusunda yeterli değerlendirme yaptığına inanmıyorum.
Yukarıda belirtilenler ve Mahkeme'nin içtihadı ışığında, çoğunluğun gerekçesinin bu davada 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterli unsurları sağlamadığına inanıyorum.
Mahkeme'nin içtihadında belirlenen standartlar uyarınca, ulusal mahkemeler kararlarında davanın temel meselelerinin ele alındığını açıkça belirtmelidir ve Mahkeme yargılamanın adilliğini bir bütün olarak değerlendirmelidir.
Ulusal mahkemelerin kararlarından bir bütün olarak anlaşılan, başvuranın davasındaki temel meseleleri ele aldıklarıdır. Sonuç olarak, ulusal mahkemelerin gerekçeleri, elektronik delillerin rolü ve özellikleri ve olağanüstü hal göz önünde bulundurulduğunda, bu davanın koşullarında 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna katılmam mümkün değildir.
Sözleşmenin 11. Ve 46. Maddelerine ilişkin olarak da bir değerlendirmede bulunan Yargıç Saadet Yüksel, "Başvuranın Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamındaki şikâyetiyle ilgili olarak, mevcut davanın özel koşullarında bir ihlal olduğu sonucuna katılmakla birlikte, çoğunluğun gerekçesinin tamamına katılamıyorum. Kararda belirtilen konularda ulusal mahkemeler tarafından açıklama yapılmaması nedeniyle bu hükmün ihlal edildiğine katılıyorum. Ancak, çoğunluk Selahattin Demirtaş kararına dayandığından ve bu davada ifade ettiğim hukuki görüşümü koruduğumdan, "hukuka uygunluk" konusundaki gerekçeye katılamıyorum.
Mevcut davada 6/1 sayılı maddenin ya da 7. maddenin ihlal edilmediği yönündeki görüşümü göz önünde bulundurarak, kararda 46. maddeye atıf bulunulmasını da destekleyemiyorum" ifadelerine yer verdi.
