Eğer Osman Can'ın Taraf'ta derli toplu açıkladığı görüşlerini okusa ve üstünde dikkatle düşünseler bugün onu 'anarşi' yaratmakla suçlayanlar haksızlıklarını anlarlar. Çünkü, Can herhangi bir doğru işlem yapması halinde veya genel bir ilke olarak hükümetin Anayasa Mahkemesi kararını 'yok hükmünde' saymasından söz etmiyor.
Söyledikleri çok açık. Eğer diyor, Anayasa'nın 148. Maddesinde belirtildiği gibi AYM kendisine getirilen bir yasayı usul bakımından irdelemekle sınırlı kalmaz muhteva yönünden incelerse 'kendisine yasaklanmış bir alana müdahale etmek suretiyle açık ve ağır bir anayasa ihlali gerçekleştirmesi durumunda' kalır.
Nedir bu ihlal? Can onu da açıklıyor: 'Yargı organının yasal yargısal işlevin dışına çıkarak siyasal bir pozisyon alması...' eğer demokratik bir sistem içinde yaşıyorsak Can'a göre o durumda 'Meclis anayasayı korumak zorundadır.' Yani AYM'nin kararını yok sayması gerekir. Yoksa kendi haklarına, yetkisine, hatta varlığına hükmedilmiş olacaktır.
Açıkça görülüyor ki, Can bir hukuk düzeninin nasıl oluşturulabileceğini, bunun hukuksal olduğu kadar siyasal sınırlarının ve mekanizmalarının neler olduğunu ortaya koyuyor. Bu mudur anarşi?
Bu manasız tartışmayı bir yana bırakıp şimdi işin biraz daha derinliğine bakalım.
Klasik demokrasilerde kuvvetler ayrılığı yasama , yürütme ve yargıyı birbirinden koparmıştır ama yargının yasamayı denetlemesine somut bir sınır getirememiştir. Sistemin en zayıf halkası budur. Aslında Can'ın işaret ettiği gibi yapılacak denetim biçimle bağlı ise sınır oluşur. Ne var ki, bu gerçek bizim gibi siyasal iktidarı ve iradesini bir türlü kabul etmeyen siyaset dışı güçlerin hâkim olduğu toplumlarda sürekli olarak ihmal edilmiştir. Sistem diğer müdahale araçları yetersiz kaldığı veya tıkandığı zaman devreye yargıyı sokmuştur. Yargı denetimini yasamayı ve iradesini durduracak en demokratik kuvvet gibi göstererek ve verdiği kararı baştan sona meşru sayarak, bu yoldan yaratacağı illüzyonun kolayca kabul edileceğini bildiği için, siyasete yargı üstünden müdahaleyi sürekli olarak işlevsel tutmanın yollarını aramıştır. Buna bağlı olarak da 367 kararında olduğu gibi akla bile gelmeyecek hükümler verme yetkisini kendisinde görmüştür.
AYM burada daha kritik bir rol oynuyor. Nihai bir merci olduğundan verdiği hükmün dışına çıkılmıyor. Oysa diğer yargı-yürütme sorunlarında yasama devreye başka türlü girme yetkisine ve olanağına sahip. Fakat AYM bir karar oluşturduktan sonra geriye yapacak bir şey kalmıyor.
Bu durumda AYM'nin yetki dışına çıkıp olmadık bir hüküm geliştirmesi durumunda verdiği kararı yasaya aittir ve meşrudur diye kabul etmek doğru mu?
Hayır değil. Eğer bir ülkede siyaset varsa ve eğer siyaset demokratik bir zemine oturmuşsa, eğer yargı yetki sınırlarını aşacak biçimde hükümler üretiyorsa siyasetin bu kararları yok hükmünde sayması zorunludur. Dikkat ediniz, burada yüksek mahkeme kararlarından değil, mahkemenin yetki sınırlarını aştığı, dolayısıyla siyasete müdahale ettiği durumlardan söz ediyoruz.
AYM bugüne kadar birçok yanlışlar yaptı ve kurucu iradeyi dikkate almayan hükümler üretti. Siyaset hukuk çerçevesi içinde bunları kabul etti. Asıl yanlış oydu. Yanlış bir hukuk kararı böylece meşrulaştırılmış oluyordu. Ama şimdi Can'ın önerisi bir kritik dönemeç meydana getirmektedir. Nasıl herhangi bir askeri darbeye karşı direnmek bir haksa, bir hukuk darbesine karşı direnmek de öyle bir haktır.
Şüpheniz olmasın, doğrusu budur!